Lors de la (r\u00e9)adjudication d\u2019un march\u00e9 public de services, une entreprise remplace souvent une autre dans l\u2019ex\u00e9cution des activit\u00e9s faisant l\u2019objet du march\u00e9. Lorsque la (r\u00e9)adjudication va de pair avec un transfert d\u2019entreprise, tel que vis\u00e9 dans la CCT n\u00b0 32 bis, les travailleurs de l\u2019adjudicataire pr\u00e9c\u00e9dent sont prot\u00e9g\u00e9s. Cela implique que le nouvel adjudicataire est, en principe, tenu de reprendre les travailleurs qui exer\u00e7aient l\u2019activit\u00e9 attribu\u00e9e pour le compte de l\u2019ancien adjudicataire. Il va de soi que la reprise obligatoire de personnel aux conditions de travail existantes influence largement les prix de l\u2019offre.<\/p>\n
L\u2019exp\u00e9rience nous enseigne que tant les adjudicateurs que les soumissionnaires ne tiennent actuellement que trop peu compte de ce principe. Aussi bien les adjudicataires que les autorit\u00e9s adjudicatrices n\u00e9gligent souvent les implications d\u2019une telle situation sur le plan du droit social et, plus pr\u00e9cis\u00e9ment, le sort des travailleurs concern\u00e9s, lors d\u2019une adjudication. Les cons\u00e9quences juridiques et pratiques d\u2019un transfert d\u2019entreprise ne sont (\u00e0 tort) pas suffisamment mises en lumi\u00e8re dans le cadre des march\u00e9s publics. La prudence est pourtant de mise.<\/p>\n
Champ d\u2019application de la directive 2001\/23\/CE et de la CCT n\u00b0 32 bis<\/strong><\/p>\n Le cadre l\u00e9gal du transfert d\u2019entreprise est r\u00e9gi par une directive europ\u00e9enne (directive 2001\/23\/CE), transpos\u00e9e en droit belge par la convention collective de travail du 7 juin 1985, mieux connue sous le nom de CCT n\u00b0 32 bis. Il ressort des d\u00e9finitions de cette r\u00e9glementation qu\u2019il n\u2019est question d\u2019un transfert d\u2019entreprise que lorsque trois conditions sont satisfaites : un changement d\u2019employeur (1) du fait du transfert conventionnel (2) d\u2019une entreprise ou d\u2019une partie d’entreprise (3).<\/p>\n L\u2019\u00e9l\u00e9ment crucial permettant de d\u00e9terminer s\u2019il est question d\u2019un transfert d\u2019entreprise r\u00e9side dans le maintien ou non de l\u2019identit\u00e9 de l\u2019entit\u00e9 c\u00e9d\u00e9e apr\u00e8s le transfert, qui est li\u00e9 \u00e0 la poursuite effective de l\u2019exploitation. Pour \u00e9tablir si cette condition est remplie, il convient de tenir compte de toutes les circonstances de fait caract\u00e9risant la transaction. Cette appr\u00e9ciation est mieux connue sous le nom de \u00ab test de Spijkers \u00bb, d\u2019apr\u00e8s l\u2019arr\u00eat de r\u00e9f\u00e9rence de la Cour de justice.<\/p>\n La nature de l\u2019entreprise en cause d\u00e9termine les \u00e9l\u00e9ments qui pr\u00e9valent dans l\u2019analyse du cadre d\u2019un transfert. La Cour de justice op\u00e8re une distinction \u00e0 cet effet entre les secteurs \u00e0 forte intensit\u00e9 de capital et les secteurs \u00e0 forte intensit\u00e9 de travail. Dans les secteurs \u00e0 forte intensit\u00e9 de travail, l\u2019accent est mis sur le travail r\u00e9alis\u00e9 par le personnel. Les activit\u00e9s de nettoyage sont traditionnellement consid\u00e9r\u00e9es comme un secteur \u00e0 forte intensit\u00e9 de travail. Dans les secteurs \u00e0 forte intensit\u00e9 de capital, ce sont le mat\u00e9riel et les ressources qui occupent une place centrale. Le secteur de la restauration collective est consid\u00e9r\u00e9 comme un secteur \u00e0 forte intensit\u00e9 de capital.<\/p>\n Cons\u00e9quences du transfert d\u2019une entreprise<\/strong><\/p>\n L\u2019importance d\u2019une qualification en tant que transfert d\u2019entreprise ne doit pas \u00eatre sous-estim\u00e9e. Lorsqu\u2019il est question d\u2019un transfert d\u2019entreprise (dans le cadre des march\u00e9s publics, une telle situation peut se produire, par exemple, apr\u00e8s la r\u00e9adjudication d\u2019un march\u00e9), une triple protection s\u2019applique pour les travailleurs concern\u00e9s. Premi\u00e8rement, du simple fait du transfert, le contrat de travail conclu entre le travailleur et l\u2019adjudicataire initial est transf\u00e9r\u00e9 de plein droit au nouvel adjudicataire, avec maintien des conditions de travail. Deuxi\u00e8mement, les travailleurs b\u00e9n\u00e9ficient d\u2019une interdiction de licenciement, \u00e0 laquelle il n\u2019est possible de d\u00e9roger qu\u2019\u00e0 titre exceptionnel. Troisi\u00e8mement, une obligation d\u2019information et de consultation s\u2019applique. La discussion de ces cons\u00e9quences ne rel\u00e8ve pas du propos du pr\u00e9sent article.<\/p>\n Importance pour les march\u00e9s publics<\/strong><\/p>\n Lorsqu\u2019une (r\u00e9)adjudication est consid\u00e9r\u00e9e comme un transfert d\u2019entreprise, les travailleurs de l\u2019adjudicataire initial peuvent se pr\u00e9valoir du m\u00e9canisme de protection mis en place par la directive et par la CCT n\u00b0 32 bis. Concr\u00e8tement, cela signifie que lorsqu\u2019une autorit\u00e9 adjudicatrice d\u00e9cide d\u2019attribuer un march\u00e9 \u00e0 une entreprise, celle-ci est tenue de reprendre les travailleurs qui exer\u00e7aient d\u00e9j\u00e0 l\u2019activit\u00e9 en question pour le compte d\u2019une autre entreprise. Ainsi, une autorit\u00e9 adjudicatrice peut, par exemple, d\u00e9cider d\u2019externaliser les activit\u00e9s de nettoyage \u00e0 un fournisseur de services sp\u00e9cialis\u00e9. La m\u00eame situation se produit \u00e9galement lorsque l\u2019autorit\u00e9 adjudicatrice d\u00e9cide de reprendre une activit\u00e9 en gestion propre.<\/p>\n Il est n\u00e9anmoins certain que les obligations d\u00e9coulant de la directive 2001\/23\/CE et de la CCT n\u00b0 32 bis s\u2019appliquent aux entreprises concern\u00e9es. Lorsqu\u2019il est question d\u2019un transfert d\u2019entreprise, ce sont l\u2019entreprise c\u00e9dante et l\u2019entreprise cessionnaire qui doivent garantir la protection aux travailleurs. Il n\u2019en reste pas moins que l\u2019autorit\u00e9 adjudicatrice doit elle aussi jouer un r\u00f4le de facilitation tout au long du processus d\u2019adjudication.<\/p>\n Ainsi, lors de la publication du march\u00e9 public, l\u2019autorit\u00e9 adjudicatrice peut demander les informations (anonymis\u00e9es) relatives \u00e0 l\u2019\u00e9ventuel personnel \u00e0 reprendre et aux conditions de travail aupr\u00e8s de l\u2019adjudicataire actuel et les mettre \u00e0 la disposition des soumissionnaires. L\u2019autorit\u00e9 adjudicatrice a, dans tous les cas, tout int\u00e9r\u00eat \u00e0 confirmer l\u2019application de la directive 2001\/23\/CE et de la CCT n\u00b0 32 bis dans les documents relatifs au march\u00e9.<\/p>\n Le r\u00f4le de facilitation n\u2019est pas totalement facultatif et peut \u00eatre mis en relation avec les obligations en mati\u00e8re de transparence et d\u2019\u00e9galit\u00e9 des op\u00e9rateurs \u00e9conomiques, \u00e9nonc\u00e9es par l\u2019article 4 de la loi du 17 juin 2017 relative aux march\u00e9s publics.<\/p>\n Ind\u00e9pendamment de ce qui pr\u00e9c\u00e8de, en vue de la qualit\u00e9 et du prix des offres, il est recommand\u00e9 d\u2019informer les soumissionnaires le mieux possible concernant les conditions et les modalit\u00e9s de la reprise du personnel, dont ils doivent tenir compte. La reprise obligatoire de personnel aux conditions de travail existantes influence en effet le prix de l\u2019offre et il est d\u00e8s lors important que les soumissionnaires puissent en tenir compte. La libert\u00e9 de fixation du prix de l\u2019offre est, en particulier, limit\u00e9e dans les secteurs dans lesquels les prix sont fortement d\u00e9termin\u00e9s par le facteur travail.<\/p>\n Conclusion<\/strong><\/p>\n Lorsqu\u2019un adjudicataire remplace son pr\u00e9d\u00e9cesseur apr\u00e8s l\u2019adjudication d\u2019un march\u00e9, il peut \u00eatre question d\u2019un transfert d\u2019entreprise au sens de la directive 2001\/23\/CE et de la CCT n\u00b0 32 bis. L\u2019application de ces instruments entra\u00eene une vaste protection des travailleurs concern\u00e9s. Concr\u00e8tement, le nouvel adjudicataire peut \u00eatre tenu de reprendre le personnel de son pr\u00e9d\u00e9cesseur, aux conditions de travail existantes.<\/p>\n Si votre entreprise participe \u00e0 un march\u00e9 public, elle a tout int\u00e9r\u00eat \u00e0 d\u00e9terminer au pr\u00e9alable s\u2019il est question d\u2019un transfert d\u2019entreprise et si elle pourrait \u00eatre tenue de reprendre du personnel. Vu l\u2019importance et l\u2019impact de cette protection, l\u2019autorit\u00e9 adjudicatrice a elle aussi int\u00e9r\u00eat \u00e0 accorder une attention particuli\u00e8re aux dispositions de la directive et de la CCT, m\u00eame si, en principe, elle est externe par rapport tant \u00e0 l\u2019entreprise c\u00e9dante qu\u2019\u00e0 l\u2019entreprise cessionnaire. Concr\u00e8tement, il est recommand\u00e9 \u00e0 l\u2019autorit\u00e9 adjudicatrice de d\u00e9terminer s\u2019il est question d\u2019un transfert d\u2019entreprise lors de la pr\u00e9paration du march\u00e9. Sur la base de cet examen, elle pourra recueillir les informations pertinentes aupr\u00e8s de l\u2019adjudicataire actuel et, si n\u00e9cessaire, les mettre \u00e0 la disposition des soumissionnaires, qui pourront d\u00e8s lors en tenir compte dans l\u2019\u00e9laboration et le prix de leur offre.<\/p>\n Une approche reposant sur la prudence est dans tous les cas conseill\u00e9e, afin d\u2019\u00e9viter les probl\u00e8mes et \u00e9cueils impr\u00e9vus dans le domaine du droit du travail apr\u00e8s l\u2019attribution d\u2019un march\u00e9 public.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Bij een (her) plaatsing van een overheidsopdracht voor diensten wordt een onderneming voor de uitoefening van uitbestede activiteiten vaak opgevolgd door een andere onderneming. 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