Overeenkomsten met externe consultants: de redactie van de contracten vraagt nu meer dan ooit bijzondere aandacht

Deze tekst werd gegenereerd via GenIA-L, de AI-tool van Larcier-Intersentia, en vervolgens licht aangepast.

De samenwerking met externe consultants blijft voor veel ondernemingen een nuttige en vaak onmisbare keuze. Toch gaat dit gepaard met een aantal juridische aandachtspunten die niet mogen worden onderschat. De recente rechtspraak en de hervormingen van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen en het Burgerlijk Wetboek maken dat contractuele zorgvuldigheid belangrijker dan ooit is.

Schijnzelfstandigheid ontstaat wanneer iemand officieel als zelfstandige werkt, maar in werkelijkheid onder het gezag van een opdrachtgever staat, zoals een werknemer. Dit kan leiden tot herkwalificatie van het contract naar een arbeidsovereenkomst. Hierdoor kunnen er juridische en sociale risico’s ontstaan, zoals het moeten betalen van achterstallige sociale zekerheidsbijdragen en boetes.
De Arbeidsrelatiewet van 27 december 2006 helpt bij het beoordelen van deze situaties aan de hand van criteria over de aard van de arbeidsrelatie.

Er zijn verschillende criteria om te bepalen of iemand schijnzelfstandige is. Belangrijk zijn het ontbreken van financieel risico, geen beslissingsmacht over bedrijfsaspecten zoals aankoop- en prijsbeleid, het ontvangen van een vaste vergoeding ongeacht prestaties, en het niet kunnen aanwerven of vervangen van personeel. Ook het feit dat iemand vooral voor één opdrachtgever werkt en niet als zelfstandige naar buiten treedt, kan een aanwijzing zijn. In sommige sectoren, zoals bouw en transport, geldt een vermoeden van werknemerschap als aan minstens vijf van negen criteria wordt voldaan.

Als een zelfstandige samenwerking wordt geherkwalificeerd als arbeidsovereenkomst, moet de opdrachtgever achterstallige sociale zekerheidsbijdragen betalen, inclusief werkgevers- en werknemersbijdragen, met extra opslag en rente. De zelfstandige kan ook rechten van een werknemer opeisen, zoals loon en vakantiegeld. Er is een compensatieregeling waarbij reeds betaalde bijdragen worden verrekend, maar eventuele overschotten blijven bij de sociale zekerheidsinstellingen. Daarnaast kunnen strafrechtelijke sancties volgen bij fraude.

Wees vooreerst bewust van het verschil tussen een managementovereenkomst en een  consultancy-overeenkomst: een managementcontract impliceert beslissingsbevoegdheid binnen de vennootschap (bestuur, leiding), terwijl adviesverlening zonder die bevoegdheid onder de noemer consultancy valt. 

Bij het opstellen van consultancy-overeenkomsten is het ook essentieel om bijzondere aandacht te besteden aan clausules die de hiërarchie en de contractuele waarde van documenten bepalen, de omschrijving van de aard en inhoud van de te leveren diensten, de vergoeding, en de overdraagbaarheid van de overeenkomst. Daarnaast dienen ESG-gerelateerde clausules, die milieu-, sociale en ethische verplichtingen omvatten, zorgvuldig te worden geïntegreerd met duidelijke kennisname en afdwingbaarheid. Ook interpretatieclausules die tegenstrijdigheden tussen contractuele documenten voorkomen, zoals prioriteits- en titelclausules, zijn van belang om rechtszekerheid te waarborgen

Preambule en B2B-wetgeving 

Sinds de inwerkingtreding van de B2B-wet worden contractuele onevenwichten strenger getoetst aan een zwarte en grijze lijst van onrechtmatige bedingen (bijvoorbeeld zuiver potestatieve voorwaarden, kennelijk onevenredige schadebedingen of ongepaste exoneratieclausules). Een goed onderbouwde preambule kan aantonen dat onderhandeld werd en dat doel en evenwicht tussen partijen duidelijk geformuleerd zijn. 

Inhoud van de te verlenen diensten en vergoeding 

De overeenkomst moet vooraf schriftelijk de aard en inhoud van de te verlenen consultancy-diensten specificeren, inclusief wetenschappelijke prestaties indien van toepassing. De vergoeding dient proportioneel en marktconform te zijn, gebaseerd op objectieve criteria zoals duur, complexiteit en expertise, en moet duidelijk worden omschreven in de overeenkomst. Zo oordeelde de
Ondernemingsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen, op 25 oktober 2024 (onuitgegeven) het volgende: ‘Die contractuele clausule waarbij ABC haar eigen betaling aan XYZ afhankelijk maakt van een expliciete goedkeuring van de eindklant, is een verschuiving van een eigen economisch risico, ABC creëert zich op deze wijze een toegang tot vereenvoudigde invorderingsprocedures voor niet betwiste schuldvorderingen en dit ten koste van XYZ.’

Kosten zoals reis- en verblijfskosten kunnen onder voorwaarden worden terugbetaald. Privacybepalingen, zoals het waarborgen van patiëntgegevens, zijn eveneens essentieel in medische consultancy-overeenkomsten.

Aansprakelijkheidsbeperkingen 

In een consultancy-overeenkomst kunnen partijen afspraken maken om de aansprakelijkheid te beperken. Dit betekent dat ze vastleggen tot welk bedrag of onder welke voorwaarden iemand verantwoordelijk is voor schade. Zo kan er een maximum bedrag worden afgesproken, bepaalde soorten schade worden uitgesloten, of een termijn worden bepaald waarbinnen een claim kan worden ingediend. Het is belangrijk dat deze afspraken niet onrechtmatig zijn en de kern van de overeenkomst niet aantasten. Ook mag men de aansprakelijkheid niet uitsluiten bij opzet of zware fouten.

Een veelgebruikte beperking is het zogenaamde “cap-beding”, waarbij de aansprakelijkheid beperkt wordt tot een bepaald bedrag, bijvoorbeeld een vast bedrag of een percentage van de contractwaarde. Ook worden vaak indirecte schade, zoals verlies van winst of klanten, uitgesloten van vergoeding. Verder kan er een tijdslimiet zijn waarbinnen een claim moet worden ingediend. Soms wordt herstel van de fout belangrijker gemaakt dan schadevergoeding. Het is essentieel dat deze beperkingen duidelijk omschreven worden om misverstanden te voorkomen.

Volgens het Belgische recht kunnen partijen hun aansprakelijkheid niet volledig uitsluiten bij opzet, zware fout of het niet uitvoeren van belangrijke verplichtingen. De wet verbiedt ook het uitsluiten van aansprakelijkheid voor zware fouten van medewerkers. Sommige sectoren, zoals consumentenrecht, kennen extra beperkingen. Bedingen die de overeenkomst uithollen of onrechtmatig zijn, kunnen door een rechter ongeldig worden verklaard. Daarnaast zijn zogenaamde imprevisiebedingen toegestaan, die onvoorziene omstandigheden regelen die het contract oneerlijk maken.

Het is dus belangrijk om aansprakelijkheidsbeperkingen duidelijk en nauwkeurig te omschrijven, bijvoorbeeld door precies te definiëren welke schade wordt uitgesloten en hoe lang de aansprakelijkheid geldt. Partijen moeten ook rekening houden met verzekeringen en de impact van deze beperkingen op hun samenwerking. In complexe contracten, zoals bij ICT of clouddiensten, is het verstandig om overleg- en escalatieprocedures op te nemen om problemen snel op te lossen. Ook moet worden voorkomen dat beperkingen leiden tot een oneerlijk voordeel of misbruik van afhankelijkheid.

Schorsing en ENAC

In een consultancy-overeenkomst kunnen partijen te maken krijgen met situaties waarin een partij haar contractuele verplichtingen niet nakomt. In dat geval kan de andere partij haar eigen verplichtingen tijdelijk opschorten, dit noemt men de exceptie van niet-nakoming, of enac. Dit is een algemeen rechtsbeginsel dat wettelijk is vastgelegd in het Belgische contractenrecht (art. 5.98 en 5.239 BW). De enac stelt een partij in staat om zonder tussenkomst van de rechter tijdelijk haar prestaties op te schorten zolang de andere partij haar verplichtingen niet nakomt. Dit opschortingsrecht is een krachtig drukkingsmiddel, maar moet te goeder trouw worden uitgeoefend en mag niet leiden tot onherstelbare schade of disproportioneel nadeel voor de wederpartij. De toepassing van de enac vereist dat er sprake is van wederkerige of samenhangende verbintenissen, een wanprestatie van de wederpartij, en dat de opschorting proportioneel en niet misbruikmakend is. Daarnaast kan de enac ook gelden bij faillissement of bij overdracht van schuldvorderingen. De partij die zich op de enac beroept, moet aantonen dat de wederpartij haar verplichtingen niet nakomt, terwijl de wederpartij moet bewijzen dat zij wel heeft voldaan aan haar verplichtingen.

De schorsing van prestaties op grond van de enac kan alleen als er een duidelijke samenhang bestaat tussen de verbintenissen van de partijen, bijvoorbeeld in een wederkerige overeenkomst. Een louter feitelijke band tussen verschillende overeenkomsten is onvoldoende. De wanprestatie hoeft niet ernstig te zijn; ook lichte tekortkomingen kunnen een opschorting rechtvaardigen, mits de opschorting proportioneel is. De partij die schorst, mag niet zelf de oorzaak zijn van de wanprestatie van de ander. Bovendien mag de opschorting niet leiden tot blijvende onmogelijkheid van nakoming of onherstelbare schade, bijvoorbeeld bij geheimhoudingsverplichtingen. In sommige gevallen is een schriftelijke kennisgeving van de opschorting vereist, vooral als de verbintenis nog niet opeisbaar is of als de goede trouw dat vereist. De opschorting kan ook beperkt zijn tot een deel van de verbintenissen. Onredelijke of kennelijk onevenwichtige opschortingen kunnen worden aangevochten als rechtsmisbruik.

Partijen in een consultancy-overeenkomst kunnen contractueel regelen of de enac al dan niet van toepassing is, en onder welke voorwaarden. De enac is niet van dwingend recht, dus uitsluiting of beperking is mogelijk, maar er gelden wel grenzen. In consumentenovereenkomsten is het uitsluiten van de enac vaak onrechtmatig. Ook in zakelijke contracten kunnen bedingen die een kennelijk onevenwicht creëren, bijvoorbeeld door een partij het recht te geven om zonder reden en zonder kennisgeving te schorsen, onrechtmatig zijn onder de B2B-wet.

Confidentialiteit

In een consultancy-overeenkomst is het belangrijk om duidelijke afspraken te maken over vertrouwelijkheid. Dit betekent dat partijen vastleggen welke informatie geheim moet blijven, hoe lang deze geheimhouding geldt, en waarvoor de informatie gebruikt mag worden. Soms is alleen de consultant verplicht om geheim te houden, soms zijn beide partijen dat. Ook wordt afgesproken hoe informatie gedeeld wordt en wat er gebeurt als iemand zich niet aan de afspraken houdt. Het is belangrijk om tijdens de samenwerking goed te controleren of iedereen zich aan deze regels houdt.

Er zijn twee hoofdvormen van geheimhouding: eenzijdig en wederkerig. Bij eenzijdige geheimhouding beschermt meestal één partij haar informatie, terwijl bij wederkerige geheimhouding beide partijen informatie uitwisselen en geheim houden. Bijvoorbeeld, als een bedrijf een consultant inhuurt en alleen het bedrijf vertrouwelijke informatie deelt, is eenzijdige geheimhouding genoeg. Maar als beide partijen informatie delen, is het beter om wederkerige geheimhouding af te spreken. Soms is het verplicht om bepaalde informatie te delen, zoals bij licentieovereenkomsten waar de eigenaar van kennis alles moet geven wat nodig is om die kennis te gebruiken.

Vertrouwelijke informatie kan op verschillende manieren worden omschreven. Soms wordt een lijst gemaakt van wat geheim is, of wordt informatie letterlijk als ‘vertrouwelijk’ gemarkeerd. Bij mondelinge informatie kan afgesproken worden dat dit later schriftelijk bevestigd moet worden. Ook kan een algemene omschrijving worden gebruikt, bijvoorbeeld informatie die nodig is voor een bepaald doel. Het is belangrijk om ook indirecte informatie, zoals samenvattingen of afgeleide rapporten, mee te nemen in de geheimhouding. Zo voorkomt u dat belangrijke informatie per ongeluk openbaar wordt.

Niet-concurrentie 

In consultancy-overeenkomsten moet zo’n beding duidelijk omschrijven welke activiteiten worden beperkt en mag het niet zo streng zijn dat de consultant helemaal niet meer in zijn vakgebied kan werken. Het beding moet ook schriftelijk vastgelegd zijn en een rechtmatig belang beschermen, zoals vertrouwelijke informatie of knowhow. Het beding mag niet te lang duren; meestal is een periode tot drie jaar redelijk, vooral als er knowhow en goodwill worden beschermd. De geografische beperking moet passen bij het gebied waar de consultant echt concurrentie kan uitoefenen, bijvoorbeeld een stad of regio, en mag niet onnodig groot zijn. Qua inhoud moet het beding alleen betrekking hebben op activiteiten die de onderneming daadwerkelijk uitvoert of in voorbereiding heeft. Een te brede omschrijving, zoals het verbod om in heel België of in alle sectoren te werken, kan het beding ongeldig maken.

In commerciële overeenkomsten zoals consultancy is het meestal niet verplicht om een vergoeding te betalen voor het niet-concurrentiebeding, tenzij de wet dit voorschrijft (zoals bij werknemers). De afdwingbaarheid hangt af van of het beding aan de geldigheidsvoorwaarden voldoet. Als het beding te ruim is in tijd, ruimte of inhoud, kan een rechter het ongeldig verklaren. Sinds een recente uitspraak kan de rechter een te streng beding gedeeltelijk ongeldig maken en aanpassen, zodat het beter past bij wat partijen bedoelden.

Naast de algemene regels moet het beding ook voldoen aan het Europese en Belgische mededingingsrecht. Het mag bijvoorbeeld geen verboden afspraken bevatten die de markt verdelen of een collectieve boycot vormen. In sommige sectoren, zoals distributie of handelsagentuur, zijn er specifieke regels over de duur en vergoeding van het beding. Het is belangrijk dat het beding niet strijdig is met de vrijheid van handel en dat het proportioneel is, dus niet meer beperkt dan nodig om bijvoorbeeld knowhow of klanten te beschermen

Welzijnswet 

Wordt de consultant ingezet op de werkvloer, dan moet het contract een clausule bevatten over naleving van de welzijnsverplichtingen. Het niet naleven ervan kan financiële gevolgen hebben. 

Naar aanleiding van het nieuwe Boek 6 BW inzake buitencontractuele aansprakelijkheid hebben prof. dr. Ignace Claeys en prof. dr. Thijs Tanghe hun handboek ‘Nieuw algemeen contractenrecht’ van 2023 aangepast, met onder meer de verwerking van de regels inzake samenloop van contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid, buitencontractuele aansprakelijkheid van hulppersonen en schadeherstel. Waar nuttig, is er ook een update van het contractenrecht in functie van de intussen gepubliceerde rechtspraak.

Meer info:
Nieuw algemeen contractenrecht (tweede editie), een uitgave Larcier-Intersentia (februari 2025)