Actions marketing au sein de l'entreprise : pourquoi les juristes d'entreprise devraient garder un œil attentif

Les développements technologiques évoluent rapidement, permettant aux marketeurs d’en tirer parti : ils utilisent l'IA pour développer des campagnes et accéder à une énorme quantité de données pour rendre leur marketing plus efficace. Le changement climatique progresse à un rythme presque similaire, et là aussi, les marketeurs réagissent astucieusement en mettant en avant les revendications écologiques. Le droit évolue moins rapidement, mais tente malgré tout de répondre aux questions sur l'IA, le traitement des masses de données et les allégations environnementales trompeuses.

Étant donné que les marketeurs ne sont pas toujours attentifs aux aspects juridiques de leurs actions marketing, il est plus que nécessaire que leurs initiatives soient correctement suivies et ajustées au besoin par le juriste d'entreprise. Cet article examine quatre points clés où la collaboration entre le juriste d'entreprise et le département marketing est essentielle pour éviter les problèmes.

Un premier point d'attention, apparemment bien connu : la "vie privée et les cookies", mais où des erreurs persistantes sont toujours commises.

La preuve récente : le 6 septembre 2024, l'Autorité de protection des données a pris une décision de fond concernant les bannières de cookies sur les sites d'actualités de Mediahuis (sites De Standaard, Gazet van Antwerpen, Het Belang van Limburg et Het Nieuwsblad). Cette décision, comprenant pas moins de 70 pages, fournira au juriste d'entreprise suffisamment d'informations pour corriger le cas échéant le département marketing.

Concernant la confidentialité des données personnelles (et étant donné que de nombreux articles ont déjà été publiés sur la protection de la vie privée et les cookies, nous n'entrerons pas dans les détails ici), le juriste d'entreprise doit scrupuleusement signaler au service marketing que l'entreprise a le droit d'enregistrer les préférences personnelles de ses clients. Ceci permettra de les approcher de manière plus ciblée avec des activités publicitaires et marketing. Ces clients doivent cependant toujours avoir la possibilité de s'y opposer et de demander leur suppression des bases de données. De plus, les entreprises n'ont pas le droit de combiner les données collectées avec des données achetées à des entreprises spécialisées pour établir des profils complexes de leurs clients. Dans ce cas, le droit à la vie privée des clients concernés prévaudra sur l'intérêt de l'entreprise. Il est également plus que souhaitable que le juriste d'entreprise examine avec le responsable marketing quelques scénarios à risque potentiel au sein de l'entreprise : peut-être que l'entreprise doit tenir un registre des activités de traitement, qu'elle doit désigner un délégué à la protection des données, et si elle utilise des caméras dans un point de vente, qu’elle doit fournir les informations nécessaires au public...

Un deuxième point d'attention : le marketing via l'utilisation d'influenceurs

Il est crucial de noter que le Code de droit économique n'autorise pas les entrepreneurs à dissimuler leurs intentions commerciales. Le code interdit expressément de cacher l'intention commerciale réelle lorsque celle-ci n'est pas clairement apparente dans le contexte ou de la présenter de manière peu évidente.

Les influenceurs qui publient des messages pour lesquels ils sont rémunérés par d'autres entreprises doivent donc clairement indiquer qu'il s'agit de publicité. Les abonnés d'un influenceur doivent pouvoir distinguer un message exprimant l'opinion personnelle de l'influenceur d'un message faisant la promotion d'une autre entreprise. Les hashtags comme 'Publicité' ou 'Sponsorisé' sont indispensables ! Les entreprises ne sont pas autorisées à payer des individus pour rédiger des messages positifs sur les réseaux sociaux. Il est interdit d'afficher de fausses évaluations ou recommandations de consommateurs ou de présenter de manière trompeuse des évaluations ou recommandations de consommateurs sur les réseaux sociaux.

Les entreprises qui font appel à des influenceurs pour diffuser leur message publicitaire doivent absolument respecter toutes les règles légales sur les pratiques commerciales équitables du Livre VI du Code de droit économique. Elles doivent se conformer à toutes les règles concernant la publicité trompeuse, la publicité comparative, les promotions de vente, etc.  Ainsi, il revient au juriste d'entreprise de rappeler au service marketing que, dans de nombreux cas, un influenceur est simplement un canal, un moyen utilisé par l'entreprise cliente pour diffuser un message publicitaire. L'influenceur lui-même ne vend généralement pas de biens ou de services. Il vise uniquement à soutenir la vente des biens ou services de son client. L'entreprise cliente est donc responsable de la publicité, car c'est elle qui, par le biais de l'influenceur, communique des messages qui ont pour but direct ou indirect de promouvoir la vente de ses biens ou services. Cela signifie que si les influenceurs diffusent un message publicitaire dont le contenu est uniquement déterminé par leurs clients, ce sont uniquement ces derniers qui en sont responsables. Un influenceur qui transmet, à la demande de son client, une publicité trompeuse pour les consommateurs, par exemple en raison d'une mauvaise représentation du prix ou de frais supplémentaires cachés, n'est en principe pas responsable de cela.

Un troisième point d'attention : les "réseaux sociaux"

Il revient également au juriste d'entreprise d'informer le service marketing que les messages diffusés via les réseaux sociaux, tout comme toute forme de publicité, doivent répondre aux exigences du Code de droit économique. Il est interdit de faire de la publicité trompeuse ou susceptible de créer de la confusion. Si un message diffusé sur les réseaux sociaux fait référence à des concurrents ou à leurs biens ou services, il doit respecter les conditions en matière de publicité comparative. Il est donc recommandé que les messages publicitaires soient d'abord examinés par le juriste d'entreprise avant d'être diffusés au grand public.

Les consommateurs attachent une grande importance aux avis donnés par d'autres consommateurs sur certaines entreprises, leurs biens et services. Il est essentiel que ces avis soient authentiques, basés sur l'expérience réelle du consommateur les partageant. Pour éviter la tromperie, le législateur européen a disposé que si une entreprise publie des avis de consommateurs, elle doit garantir que les avis publiés proviennent de consommateurs ayant réellement utilisé ou acheté le produit. L'entreprise doit fournir des informations claires sur la manière dont les avis sont vérifiés et traités, par exemple si tous les avis, positifs et négatifs, sont publiés, s'ils sont rémunérés et s'ils sont influencés par un lien contractuel avec un commerçant.

Lors de la collecte d'évaluations de consommateurs via le site web, une entreprise devra poser des questions supplémentaires au consommateur souhaitant laisser une évaluation (qui est le consommateur, quand a-t-il acheté les biens, qu’a-t-il exactement acheté, etc.). Comme mentionné précédemment, les entreprises ne sont pas autorisées à payer des personnes pour écrire un message positif sur les réseaux sociaux. Il est interdit de publier de fausses évaluations ou recommandations de consommateurs, ou de présenter de manière trompeuse des évaluations ou recommandations de consommateurs sur les réseaux sociaux. Pour faire une distinction claire entre la publicité et les contributions des journalistes, le Code de droit économique contient une disposition spécifique interdisant dans toutes les circonstances l'utilisation de contenu éditorial dans les médias à des fins publicitaires, sans que cela ressorte clairement du contenu. En d'autres termes, une entreprise ne peut pas présenter sa publicité dans les médias comme s'il s'agissait d'une contribution éditoriale d'un journaliste. La publicité doit clairement indiquer qu'il s'agit de publicité en mentionnant : 'publireportage', 'publi-reportage', 'publicité', etc.

Pour un message commercial par e-mail et sur internet, la même règle s'applique : il doit clairement indiquer qu'il s'agit de publicité et qu'il ne s'agit pas d'un message personnel.

Un quatrième point d'attention : 'publicité trompeuse et greenwashing'

En ce qui concerne tout d'abord la 'publicité trompeuse': la loi dispose expressément que les pratiques commerciales qui font des déclarations exagérées ou des déclarations qui ne doivent pas être prises littéralement ne constituent pas de la publicité trompeuse. Il s'agit de pratiques légitimes parfois appelées publicité superlative ou publicité hyperbolique. Cependant, si le service marketing tend à renforcer ses affirmations avec une étude scientifique, l'entreprise suggère elle-même que ses déclarations vont au-delà des simples exagérations courantes. Dans ce cas, les déclarations de la publicité doivent être prouvées par l'étude scientifique; sinon, il y a bel et bien une publicité trompeuse. De nos jours, il y a une forte tendance des entreprises à présenter leurs biens et services de la manière la plus respectueuse de l'environnement possible. Elles espèrent ainsi créer une image positive auprès des consommateurs et augmenter leurs ventes. Il n'y a rien de répréhensible sur le plan légal à cela, à condition que les caractéristiques respectueuses de l'environnement existent réellement et soient pertinentes. En raison de la prolifération d'informations erronées dans la publicité concernant les avantages environnementaux supposés, le législateur européen a émis une directive spécifique en 2024 interdisant les allégations environnementales erronées ou non prouvées: la fameuse directive sur le greenwashing n° 2024/825 du 28 février 2024.

Le greenwashing englobe toutes les pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs concernant le prétendu caractère respectueux de l'environnement de leurs biens et services. Cela concerne toutes les informations donnant l'impression qu'un bien ou un service a un impact positif sur l'environnement ou qu'il nuit moins à l'environnement que des biens ou services concurrents, alors que c'est faux ou non vérifiable. Ces informations sont larges et comprennent des affirmations, des symboles, des logos, des images et des noms de marque, sur les emballages, les étiquettes et dans la publicité sur tous les médias. Les règles en matière de greenwashing sont strictes: alors qu'il incombe traditionnellement à la partie demanderesse de prouver qu'un annonceur diffuse un message trompeur, cette règle est inversée en ce qui concerne les allégations environnementales. L'annonceur doit pouvoir prouver que son allégation environnementale est correcte, sur la base d'un certificat, d'une décision gouvernementale ou d'une norme reconnue, telle que les normes ISO.

La législation européenne, qui doit être transposée en droit national d'ici au 27 mars 2026, se rapproche davantage des lignes directrices publiées par le Service Public Fédéral de l'Économie sur son site Web (Greenwashing? Comment le reconnaître!). Selon le SPF Économie, les allégations de greenwashing sont interdites, telles que l'utilisation de termes généraux tels que "non polluant", "bon pour la planète", "écologique", "respectueux de la nature", "durable", "protège l'environnement", etc. De plus, l'utilisation d'un symbole ou d'une couleur évoquant clairement la nature sur l'emballage d'un produit ménager, qui en réalité n'a pas ou seulement un impact minime positif sur l'environnement, est interdite, tout comme l'utilisation d'un label environnemental ou logo autoproclamé de l'entreprise qui le fait ressembler à un label officiel certifié par une autorité compétente et indépendante.

Contrairement à la loi actuelle, le SPF Économie affirme dans son guide qu'une allégation de greenwashing est illégale lorsque l'annonceur ne peut pas étayer l'allégation environnementale avec une preuve scientifique appropriée et pertinente. Aujourd'hui, la charge de la preuve repose encore sur la partie demanderesse et non sur la partie défenderesse (l'annonceur), mais cela changera à l'avenir pour les allégations environnementales avec la transposition de la directive sur le greenwashing.

Cet article est basé sur le livre publié chez Larcier-Intersentia en août 2024 ‘101 marketingvragen juridisch beantwoord’  (cinquième édition) par M. Tom Heremans, avocat-associé CMS et conférencier à l'EHSAL Management School et à l'Odisee (KU Leuven) sur le thème du droit du marketing et des médias sociaux : https://www.larcier-intersentia.com/nl/101-marketingvragen-juridisch-beantwoord-vijfde-editie-9789400017238.html#product.info.tab.details