L’importance de la CCT n° 32 bis dans les marchés publics

Bij een (her) plaatsing van een overheidsopdracht voor diensten wordt een onderneming voor de uitoefening van uitbestede activiteiten vaak opgevolgd door een andere onderneming. Wanneer de (her)plaatsing gepaard gaat met een ondernemingsovergang, zoals bedoeld in CAO nr. 32bis, worden de werknemers van de vorige opdrachtnemer beschermd.

Lors de la (ré)adjudication d’un marché public de services, une entreprise remplace souvent une autre dans l’exécution des activités faisant l’objet du marché. Lorsque la (ré)adjudication va de pair avec un transfert d’entreprise, tel que visé dans la CCT n° 32 bis, les travailleurs de l’adjudicataire précédent sont protégés. Cela implique que le nouvel adjudicataire est, en principe, tenu de reprendre les travailleurs qui exerçaient l’activité attribuée pour le compte de l’ancien adjudicataire. Il va de soi que la reprise obligatoire de personnel aux conditions de travail existantes influence largement les prix de l’offre.

L’expérience nous enseigne que tant les adjudicateurs que les soumissionnaires ne tiennent actuellement que trop peu compte de ce principe. Aussi bien les adjudicataires que les autorités adjudicatrices négligent souvent les implications d’une telle situation sur le plan du droit social et, plus précisément, le sort des travailleurs concernés, lors d’une adjudication. Les conséquences juridiques et pratiques d’un transfert d’entreprise ne sont (à tort) pas suffisamment mises en lumière dans le cadre des marchés publics. La prudence est pourtant de mise.

Champ d’application de la directive 2001/23/CE et de la CCT n° 32 bis

Le cadre légal du transfert d’entreprise est régi par une directive européenne (directive 2001/23/CE), transposée en droit belge par la convention collective de travail du 7 juin 1985, mieux connue sous le nom de CCT n° 32 bis. Il ressort des définitions de cette réglementation qu’il n’est question d’un transfert d’entreprise que lorsque trois conditions sont satisfaites : un changement d’employeur (1) du fait du transfert conventionnel (2) d’une entreprise ou d’une partie d'entreprise (3).

L’élément crucial permettant de déterminer s’il est question d’un transfert d’entreprise réside dans le maintien ou non de l’identité de l’entité cédée après le transfert, qui est lié à la poursuite effective de l’exploitation. Pour établir si cette condition est remplie, il convient de tenir compte de toutes les circonstances de fait caractérisant la transaction. Cette appréciation est mieux connue sous le nom de « test de Spijkers », d’après l’arrêt de référence de la Cour de justice.

La nature de l’entreprise en cause détermine les éléments qui prévalent dans l’analyse du cadre d’un transfert. La Cour de justice opère une distinction à cet effet entre les secteurs à forte intensité de capital et les secteurs à forte intensité de travail. Dans les secteurs à forte intensité de travail, l’accent est mis sur le travail réalisé par le personnel. Les activités de nettoyage sont traditionnellement considérées comme un secteur à forte intensité de travail. Dans les secteurs à forte intensité de capital, ce sont le matériel et les ressources qui occupent une place centrale. Le secteur de la restauration collective est considéré comme un secteur à forte intensité de capital.

Conséquences du transfert d’une entreprise

L’importance d’une qualification en tant que transfert d’entreprise ne doit pas être sous-estimée. Lorsqu’il est question d’un transfert d’entreprise (dans le cadre des marchés publics, une telle situation peut se produire, par exemple, après la réadjudication d’un marché), une triple protection s’applique pour les travailleurs concernés. Premièrement, du simple fait du transfert, le contrat de travail conclu entre le travailleur et l’adjudicataire initial est transféré de plein droit au nouvel adjudicataire, avec maintien des conditions de travail. Deuxièmement, les travailleurs bénéficient d’une interdiction de licenciement, à laquelle il n’est possible de déroger qu’à titre exceptionnel. Troisièmement, une obligation d’information et de consultation s’applique. La discussion de ces conséquences ne relève pas du propos du présent article.

Importance pour les marchés publics

Lorsqu’une (ré)adjudication est considérée comme un transfert d’entreprise, les travailleurs de l’adjudicataire initial peuvent se prévaloir du mécanisme de protection mis en place par la directive et par la CCT n° 32 bis. Concrètement, cela signifie que lorsqu’une autorité adjudicatrice décide d’attribuer un marché à une entreprise, celle-ci est tenue de reprendre les travailleurs qui exerçaient déjà l’activité en question pour le compte d’une autre entreprise. Ainsi, une autorité adjudicatrice peut, par exemple, décider d’externaliser les activités de nettoyage à un fournisseur de services spécialisé. La même situation se produit également lorsque l’autorité adjudicatrice décide de reprendre une activité en gestion propre.

Il est néanmoins certain que les obligations découlant de la directive 2001/23/CE et de la CCT n° 32 bis s’appliquent aux entreprises concernées. Lorsqu’il est question d’un transfert d’entreprise, ce sont l’entreprise cédante et l’entreprise cessionnaire qui doivent garantir la protection aux travailleurs. Il n’en reste pas moins que l’autorité adjudicatrice doit elle aussi jouer un rôle de facilitation tout au long du processus d’adjudication.

Ainsi, lors de la publication du marché public, l’autorité adjudicatrice peut demander les informations (anonymisées) relatives à l’éventuel personnel à reprendre et aux conditions de travail auprès de l’adjudicataire actuel et les mettre à la disposition des soumissionnaires. L’autorité adjudicatrice a, dans tous les cas, tout intérêt à confirmer l’application de la directive 2001/23/CE et de la CCT n° 32 bis dans les documents relatifs au marché.

Le rôle de facilitation n’est pas totalement facultatif et peut être mis en relation avec les obligations en matière de transparence et d’égalité des opérateurs économiques, énoncées par l’article 4 de la loi du 17 juin 2017 relative aux marchés publics.

Indépendamment de ce qui précède, en vue de la qualité et du prix des offres, il est recommandé d’informer les soumissionnaires le mieux possible concernant les conditions et les modalités de la reprise du personnel, dont ils doivent tenir compte. La reprise obligatoire de personnel aux conditions de travail existantes influence en effet le prix de l’offre et il est dès lors important que les soumissionnaires puissent en tenir compte. La liberté de fixation du prix de l’offre est, en particulier, limitée dans les secteurs dans lesquels les prix sont fortement déterminés par le facteur travail.

Conclusion

Lorsqu’un adjudicataire remplace son prédécesseur après l’adjudication d’un marché, il peut être question d’un transfert d’entreprise au sens de la directive 2001/23/CE et de la CCT n° 32 bis. L’application de ces instruments entraîne une vaste protection des travailleurs concernés. Concrètement, le nouvel adjudicataire peut être tenu de reprendre le personnel de son prédécesseur, aux conditions de travail existantes.

Si votre entreprise participe à un marché public, elle a tout intérêt à déterminer au préalable s’il est question d’un transfert d’entreprise et si elle pourrait être tenue de reprendre du personnel. Vu l’importance et l’impact de cette protection, l’autorité adjudicatrice a elle aussi intérêt à accorder une attention particulière aux dispositions de la directive et de la CCT, même si, en principe, elle est externe par rapport tant à l’entreprise cédante qu’à l’entreprise cessionnaire. Concrètement, il est recommandé à l’autorité adjudicatrice de déterminer s’il est question d’un transfert d’entreprise lors de la préparation du marché. Sur la base de cet examen, elle pourra recueillir les informations pertinentes auprès de l’adjudicataire actuel et, si nécessaire, les mettre à la disposition des soumissionnaires, qui pourront dès lors en tenir compte dans l’élaboration et le prix de leur offre.

Une approche reposant sur la prudence est dans tous les cas conseillée, afin d’éviter les problèmes et écueils imprévus dans le domaine du droit du travail après l’attribution d’un marché public.

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