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Encadrement juridique de la doctrine de l’imprévision
La loi du 28 avril 2022 contenant le Livre 5 « Obligations » du Code civil est entrée en vigueur le 1er janvier 2023. Ce Livre 5 contient de nombreuses nouveautés qui visent tantôt à renforcer l’autonomie de la volonté des parties, tantôt à conférer au juge des pouvoirs lui permettant de réguler des situations de déséquilibre contractuel (par exemple, lorsque l’économie du contrat est gravement bouleversée par des circonstances nouvelles et imprévisibles, ce que l’on appelle aussi la théorie de l’imprévision).
Les règles de l’article 5.74 du Code civil (CCiv) sur le « changement de circonstances » constituent une nouveauté pour notre droit privé belge.
Cet article 5.74 dispose ce qui suit :
« Chaque partie doit exécuter ses obligations quand bien même l’exécution en serait devenue plus onéreuse, soit que le coût de l’exécution ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué.
Toutefois, le débiteur peut demander au créancier de renégocier le contrat en vue de l’adapter ou d’y mettre fin lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° un changement de circonstances rend excessivement onéreuse l’exécution du contrat de sorte qu’on ne puisse raisonnablement l’exiger ;
2° ce changement était imprévisible lors de la conclusion du contrat ;
3° ce changement n’est pas imputable au sens de l’article 5.225 au débiteur ;
4° le débiteur n’a pas assumé ce risque ; et
5° la loi ou le contrat n’exclut pas cette possibilité.
Les parties continuent à exécuter leurs obligations pendant la durée des renégociations.
En cas de refus ou d’échec des renégociations dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande de l’une ou l’autre des parties, adapter le contrat afin de le mettre en conformité avec ce que les parties auraient raisonnablement convenu au moment de la conclusion du contrat si elles avaient tenu compte du changement de circonstances, ou mettre fin au contrat en tout ou en partie à une date qui ne peut être antérieure au changement de circonstances et selon des modalités fixées par le juge. L’action est formée et instruite selon les formes du référé. »
Le premier alinéa de l’article 5.74 CCiv rappelle le principe selon lequel les contrats font loi entre les parties, principe auquel cet article apporte une exception qui ne s’applique que dans des circonstances exceptionnelles. En d’autres termes, sauf si les conditions strictes du deuxième alinéa sont remplies, chaque partie doit toujours exécuter ses obligations, même si l’exécution est devenue plus onéreuse en raison de l’augmentation de ses coûts ou de la diminution de la valeur de la contrepartie.
L’article 5.74 vise donc à créer une sécurité juridique conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation et prévoit une phase de renégociation préalable avant que les parties ne puissent saisir le juge.
Ce n’est que si la renégociation est rejetée ou échoue dans un délai raisonnable que chaque partie peut saisir le tribunal. Le cas échéant, le tribunal peut modifier le contrat ou le résilier (en tout ou en partie). Il est également précisé que le tribunal doit traiter l’affaire selon les formes du référé afin de garantir l’efficacité de la disposition.
Cette disposition dans son ensemble relève du droit supplétif, ce qui signifie que des dispositions légales spéciales peuvent y déroger et que les parties peuvent supprimer ou modifier contractuellement le droit de renégocier et le droit de modifier le contrat (sous réserve, bien sûr, d’abus de droit).
La possibilité d’un accord contractuel préalable : le professeur Kristof Uytterhoeven explique et donne quelques clauses concrètes
Les dispositions du livre 5 sont effectivement considérées comme étant de droit supplétif, à moins qu’il ne résulte de leur texte ou de leur portée qu’elles ont, en tout ou en partie, un caractère impératif ou d’ordre public (article 5.3, alinéa 2 CCiv), mais il ne ressort pas du texte ou de la portée de l’article 5.74 CCiv qu’il s’agit d’une disposition d’ordre public ou d’une loi impérative. En outre, l’article 5.74, alinéa 2 CCiv lui-même indique que le contrat peut exclure la possibilité d’un ajustement en raison d’un changement de circonstances, de sorte qu’il ne fait aucun doute que l’article 5.74 CCiv est une disposition de droit supplétif (exposé des motifs, p. 85).
Ainsi, un contrat de construction peut exclure l’application de l’article 5.74 CCiv (article 5.74, deuxième alinéa, 5° CCiv) pour les deux parties ou par exemple uniquement pour l’entrepreneur en insérant la clause suivante « L’entrepreneur ne pourra demander aucune révision du contrat pour cause de circonstances imprévisibles avec application de l’article 5.74 du Code Civil ».
Bien entendu, il ne faut pas perdre de vue que l’abus de droit contractuel reste possible lorsqu’une partie invoque l’exclusion contractuelle (article 5.73, deuxième alinéa, 2° CCiv – Exposé des motifs p. 85-86), sous réserve également de l’application des règles sur les clauses abusives du Livre VI du Code de droit économique.
Un contrat d’entreprise peut également prévoir des cas de changement imprévisible de circonstances : par exemple, il est possible d’exclure certaines circonstances ou d’inclure une liste exhaustive de circonstances. Il est également possible d’opter pour une approche quantitative, comme le prévoit l’Art 38/9, §3 AR RGE 2017, tel que décrit dans l’article Marchés publics et contrats-cadres. Modification du contrat de l’Agence Facility Management (Flandre).
Mais un accord contractuel peut aussi prévoir que certains risques restent à charge du contractant, sous réserve de l’article VI.95/5, 3° CDE, qui prévoit que, dans les contrats B2B, il existe une présomption d’illégalité, jusqu’à preuve du contraire : « le fait de faire peser sans contrepartie le risque économique sur une partie s’il incombe normalement à l’autre entreprise ou à une autre partie au contrat ».
Voici deux exemples de clauses qui font peser le risque sur l’entrepreneur :
« Toutes les conséquences de la survenance d’une pandémie, telle que COVID-19, ainsi que de toute mesure gouvernementale et/ou de toute autre disposition en matière de sécurité ou de santé ou de toute autre mesure résultant d’une telle pandémie, sont au seul risque du contractant, même si elles n’étaient pas prévisibles au moment de la conclusion du contrat. Le contractant est donc réputé avoir pris en compte les conséquences de cette pandémie sur l’exécution du contrat et renonce de ce fait à tout ajustement de prix ou à toute révision du contrat qui y serait lié.
« Il n’est pas possible de réviser les montants du marché ou les prix unitaires figurant dans le bordereau récapitulatif de prix en raison d’augmentations et/ou de révisions de prix pour les salaires et/ou les matériaux et autres. Ces augmentations et/ou révisions de prix sont aux risques et périls de l’entrepreneur, même si elles n’étaient pas prévisibles au moment de la conclusion du contrat.
L’entrepreneur est donc réputé avoir tenu compte des fluctuations des salaires, des charges sociales, des matériaux, … et donc avoir renoncé à tout ajustement de prix ou à toute révision du contrat s’y rapportant ».
Une clause sur l’obligation de notification peut alors être rédigée comme suit :
« Tous les faits ou toutes les circonstances qui, de l’avis d’une Partie, peuvent donner lieu à une renégociation et à un éventuel ajustement ou résiliation du Contrat, doivent être notifiés par écrit par la Partie qui souhaite s’en prévaloir à l’autre Partie, sous peine de déchéance, dans un délai de quinze (15) jours ouvrables soit après leur survenance, soit après la date à laquelle ces faits ou circonstances auraient normalement dû être connus par la Partie qui souhaite s’en prévaloir. »
Une option intéressante consiste également à prévoir une clause obligeant les deux parties à participer à la renégociation du contrat de bonne foi pendant une certaine période si une partie le demande :
« Les parties s’engagent à renégocier de bonne foi pendant une période d’un (1) mois à compter du jour suivant la notification au sens de l’article # en vue de renégocier le contrat au sens de l’article #, en raison de la circonstance imprévisible. Tout accord de volonté entre les Parties concernant la révision devra être constaté par écrit dans le même délai d’un (1) mois ».
Enfin, une clause stipulant en quoi peut consister ou non une révision du contrat (par exemple, franchise payable par le contractant) ou réglementant les conséquences d’une résiliation du contrat peut également être envisagée :
« La révision du contrat peut consister en un raccourcissement du délai d’exécution ou une prolongation du délai d’exécution des travaux, soit en une révision des délais de paiement, soit en une révision du prix du contrat, soit en une révision des matériaux ou des méthodes d’exécution. En aucun cas, le contractant ne peut demander la résiliation totale ou partielle du contrat sur la base de la circonstance imprévisible. Si la révision du contrat consiste en une révision du prix du contrat, elle ne peut porter que sur l’augmentation du prix des matériaux de la partie du prix du contrat qui reste à réclamer et uniquement sur la partie de l’augmentation du prix qui dépasse le seuil spécifié à l’article # ».
