Een lagere drempel voor proactieve detectie van discriminatie op de arbeidsmarkt via mysterycalls: what’s new?

Op 8 mei 2022 trad een wetswijziging van het Sociaal Strafwetboek (artikel 42/1) in werking. Met de wijziging zou de arbeidsinspectie meer ruimte moeten krijgen om via mysterycalls of anonieme praktijktesten discriminatie bij sollicitaties op te sporen. De wijziging komt er na verzuchtingen omtrent de belemmeringen die sociaal inspecteurs ondervonden wanneer ze een mysterycall wenste uit te voeren. Daar lijkt nu verandering in te komen.

De mystery call: een instrument in de strijd tegen discriminatie

In 2018 werd in het Sociaal Strafwetboek een “Bijzondere bevoegdheid inzake discriminatie” ingevoerd voor de sociaal inspecteurs (artikel 42/1 ). De bepaling had tot doel de bewijslast van discriminatoir gedrag te faciliteren. Om die bewijslast te vergemakkelijken, werd aan sociaal inspecteurs de mogelijkheid gegeven om gebruik te maken van “mystery calls” of anonieme praktijktesten. Tijdens een “mystery call” of anonieme praktijktest doet de sociaal inspecteur zich voor als een sollicitant om op die manier vast te stellen of de werkgever al dan niet discriminatoir gedrag vertoont bij de aanwerving. De invoering van de “mystery call” moest een belangrijke stap voorwaarts zijn in het bestrijden van discriminatie op de arbeidsmarkt en een effectief instrument worden voor de inspectiediensten.

Wettelijke belemmeringen voor het gebruik van een mystery call

De praktijk toonde echter aan dat er wettelijke belemmeringen waren die een effectieve uitoefening van de bijzondere bevoegdheid verhinderden. Zo werd het gebruik van een anonieme praktijktest onderworpen aan drie cumulatieve voorwaarden:

• De aanwezigheid van objectieve aanwijzingen van discriminatie;
• Na een klacht of melding;
• Ondersteund door resultaten van datamining en datamatching.

Situaties waarbij de drie voorwaarden cumulatief vervuld waren, deden zich in de praktijk nauwelijks voor.

Bovendien zouden sociaal inspecteurs, onder meer door het gebruik van een valse naam en handtekening, een vals diploma of door het opnemen van gesprekken, zelf de wet overtreden.

Tenslotte werd er bij de invoering van artikel 42/1 ook een subsidiariteitsbeginsel ingevoerd - de sociaal inspecteurs moesten nagaan of de vaststellingen niet op een andere manier konden gebeuren –  en werd een schriftelijk en voorafgaand akkoord van de Procureur des Konings of de Arbeidsauditeur vereist. Dit alles had voor gevolg dat er nauwelijks praktijktests zijn uitgevoerd.

Versoepeling van de voorwaarden om de drempel te verlagen

Die wettelijke belemmeringen lijken nu verholpen te worden met een versoepeling van het mechanisme. Ingevolge een wetswijziging van 8 mei 2022 zullen inspecteurs zich in de toekomst kunnen baseren op hetzij objectieve elementen, hetzij een onderbouwde klacht, hetzij gegevens afkomstig uit datamining en -matching. De combinatie van de drie elementen is dus niet langer vereist.

Het subsidiariteitsbeginsel en de voorwaarde van de schriftelijke en voorafgaande toestemming van de Arbeidsauditeur of de Procureur des Konings blijven wel behouden.

In principe zijn de bevoegdheden van inspectiediensten beperkt tot het opsporen van strafbare feiten. Er werd nu aan het Sociaal Strafwetboek toegevoegd dat de sociaal inspecteurs met de nieuwe bevoegdheden ook niet-strafbare daden zullen kunnen vaststellen. Dit is een belangrijke verruiming gezien enkel rasdiscriminatie op zich strafbaar is. Voor de andere vormen van discriminatie gelden bijkomende voorwaarden (zoals het publiek uiten van de discriminatie). Dit betekent dat voortaan ook kan worden gecontroleerd of werkgevers zich schuldig maken aan discriminatie op basis van leeftijd, handicap, religie, gender enz.

De uitvoeringsmodaliteiten zullen bij koninklijk besluit worden vastgesteld. Pas nadien zullen de inspecteurs van start kunnen gaan met de nieuwe bevoegdheden.

Gevolgen voor de werkgever

De sociaal inspecteurs zullen weldra beschikken over extra mogelijkheden om discriminatie-inbreuken op te sporen. Het blijft daarbij belangrijk voor de werkgever om vanaf de aanwerving uit het vaarwater van de discriminatieproblematiek te blijven. Een sollicitant zou wel eens een sociaal inspecteur kunnen zijn…

Thérèse Van Eyken, advocaat – medewerker