“Een nieuwe manier van failliet gaan”: één jaar pre-pack faillissement, een stand van zaken

De procedure van de besloten voorbereiding van het faillissement, beter bekend als het 'stil faillissement’ of 'flitsfaillissement' of ook wel de ‘Belgische pre-pack’ genoemd, bestaat inmiddels meer dan één jaar.^[1]

De procedure kwam overwaaien vanuit het Verenigd Koninkrijk, waar men al decennialang vertrouwd is met het concept ‘pre-pack administrations’. Sinds eind 2023 is deze uitgegroeid tot één van de meest populaire tools om een doorstart te realiseren. Denk bijvoorbeeld aan de overnames van speelgoedketen ‘Fun’, modegroep ‘Cassis & Paprika’, busbouwer ‘Van Hool’ en ook nu restaurantketen ‘Lunch Garden’, welke stuk voor stuk werden gepre-packed (letterlijk vertaald: ‘voorverpakt’) in het kader van dit voorbereidingstraject.

Discretie is de belangrijkste troef voor een virtueel failliete onderneming om de overdracht van haar activa en activiteiten voor te bereiden alvorens publiekelijk de boeken neer te leggen. Een gunstige voedingsbodem voor de distressed M&A-praktijk in België met tal van kansen voor turnaround professionals, zo blijkt na ruim een jaar praktijkervaring.

1. Achtergrond

De besloten voorbereiding werd specifiek ontworpen om de negatieve effecten van een faillissement te vermijden en de ‘going concern’ waarde van het bedrijf zoveel mogelijk te vrijwaren.^[2] Zo vermijdt ze enkele belangrijke nadelen van de traditionele insolventieprocedure gericht op een bedrijfsoverdracht, voorheen bekend als de GROG^[3] of de WCO 3. Deze procedure wordt vaak als te langzaam, te complex en te duur werd beschouwd. Ook de publiciteit die ermee gepaard gaat (bekendmaking in het Belgisch Staatsblad, aanpassing toestand in de KBO, organisatie van een openbaar biedingsproces, enz.) bleek in vele gevallen schadelijk voor de waarde van de onderneming, in het bijzonder voor bedrijven actief in competitieve markten waar klanten en leveranciers snel hun weg vinden naar de concurrentie.

2. Procedure

Een onderneming in staat van faillissement verzoekt de ondernemingsrechtbank om tot de besloten voorbereidingsfase toegelaten te worden. Ze moet aantonen dat door het pre-packen van haar ondernemingsactiviteiten:

• de vereffening van de onderneming wordt vergemakkelijkt en een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt; en
• de werkgelegenheid zo veel mogelijk kan worden behouden.

De rechtbank behandelt het verzoek discreet en binnen de 3 dagen. Als het verzoek wordt ingewilligd, heeft de onderneming 30 dagen om de volledige of gedeeltelijke overdracht van haar activa en activiteiten voor te bereiden (verlengbaar tot max. 60 dagen). De rechtbank stelt een zogenaamd 'beoogd curator’ en een 'beoogd rechter-commissaris' aan die toezicht houden op het proces en voortdurend de haalbaarheid van een overdracht evalueren.^[4]

Zodra de overdracht succesvol is ‘voorverpakt’, eindigt de voorbereidingsfase en wordt het faillissement op verzoek van de schuldenaar officieel open verklaard.  De beoogd curator en beoogd rechter-commissaris worden dan formeel als curator en rechter-commissaris benoemd.

Onmiddellijk na de faillietverklaring wordt de overdrachtstransactie ‘in going concern’ uitgevoerd door de curator. De rechter-commissaris zal in die hoedanigheid machtiging verlenen voor de activaverkoop.^[5]

3. Voordelen

Door een overdracht ‘in going concern' te realiseren, behoudt de onderneming haar waarde met meer behoud van werkgelegenheid en een hogere opbrengst voor de faillissementsschuldeisers tot gevolg (vgl. liquidatiewaarde in geval van een stuksgewijze verkoop).

Het besloten karakter van de procedure is hiervoor cruciaal. Er wordt geen ruchtbaarheid gegeven aan het voorbereidingstraject, noch aan de aanvraag, noch aan de opening ervan. Ook de aanstelling van de beoogd curator gebeurt achter gesloten deuren. Zo kan onrust onder klanten, leveranciers, financiers en werknemers worden vermeden. Om de beslotenheid ook tijdens de procedure te behouden, zijn vertrouwelijkheidsovereenkomsten uiteraard geen overbodige luxe wanneer overnamegesprekken met derde partijen worden opgestart. Deze beslotenheid staat in schril contrast met de publiciteit die traditioneel aan gerechtelijke reorganisatieprocedures wordt gegeven.^[6]

De schuldenaar behoudt de controle over zijn activiteiten tijdens het voorbereiden van de overdracht. Het spreekt het voor zich dat het bestuursorgaan steeds in overleg met de beoogd curator de onderhandelingen met kandidaat-overnemers zal voeren. De beoogd curator heeft recht op informatie, ook over de bedrijfsvoering en de betalingen en waakt gedurende dit voorbereidingstraject over de belangen van de gezamenlijke schuldeisers onder toezicht van de beoogd rechter-commissaris.

De beoogd curator kan zelf niet rechtstreeks contact opnemen met potentiële kandidaat-overnemers zonder de toestemming van de schuldenaar.^[7] Hij leidt dus geen openbare verkoop. Dit is ook ten zeerste af te raden. De plotse tussenkomst van een beoogd curator – doorgaans een ervaren insolventieadvocaat – zal immers snel alarmbellen doen afgaan. Een onafhankelijk M&A-adviseur onder de arm nemen kan meer aangewezen zijn om de markt te verkennen, als de schuldenaar dat wenst.

De wettelijke verplichting van de schuldenaar om tijdig de boeken neer te leggen, wordt gedurende dit voorbereidend proces opgeschort.^[8] De bestuurder riskeert dan geen aansprakelijkheid ook al verlopen er meer dan 30 dagen nadat de betalingen duurzaam zijn gestaakt.

Er zijn geen tijdrovende kennisgevingsformaliteiten ten aanzien van publieke schuldeisers verbonden aan de overdracht, zoals doorgaans wél het geval is bij onderhandse asset deals, die buiten de rechtbank worden genegotieerd.^[9]

Ook gelden er minder rigide regels voor de overname van personeel. Hoewel de schuldenaar in zijn aanvraag moet aantonen dat de besloten voorbereiding in het belang is van de werkgelegenheid, is een kandidaat-overnemer niet verplicht onder CAO nr. 32bis om alle werknemers verbonden aan het bedrijf mee over te nemen.^[10] Het overgenomen personeel behoudt wel haar anciënniteit en arbeidsvoorwaarden.

Tot slot is het risico dat de overdracht in een later stadium wordt aangevochten eerder beperkt, nu het finaal de beoogd curator is die na het openvallen van het faillissement de voorbereidde overdracht zelf zal uitvoeren na machtiging door de rechter-commissaris. De besloten voorbereiding biedt dus ook een zekere mate van verhoogde rechtszekerheid.

4. Aandachtspunten

• Geen opschorting – Tijdens deze voorbereidingsfase kunnen schuldeisers nog steeds zekerheidsrechten uitwinnen, bewarings- en uitvoeringsmaatregelen treffen en de schuldenaar dagvaarden in faillissement (in tegenstelling tot gerechtelijke reorganisatieprocedures).^[11]
• Verbonden partijen en insiders – De schuldenaar zelf en met hem verbonden partijen kunnen zich ook aanbieden als potentiële kandidaat-overnemers, met dien verstande dat de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris naar behoren worden geïnformeerd over hun relatie met de schuldenaar.^[12]
• Rol van de beoogd curator – De beoogd curator houdt toezicht op het proces en vertegenwoordigt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Hij heeft belang bij het realiseren van de voorbereide overdracht tegen de hoogst mogelijke prijs. Het ereloon van een curator wordt immers berekend als een percentage van het gerealiseerd actief. Een nauwe samenwerking en een goede verstandhouding met de beoogd curator zijn daarom essentieel voor een succesvolle overdracht.
• Tijdsdruk – Het relatief korte tijdsbestek (30-60 dagen) kan een uitdaging vormen: de schuldenaar moet snel ageren en onderhandelen onder tijdsdruk.
• Voorbereidende fase – De schuldenaar bereidt de bedrijfsoverdracht enkel mee voor. Het daadwerkelijk sluiten en uitvoeren van de overdracht gebeurt pas, doch onmiddellijk, na faillissement door de curator.
• Lopende overeenkomsten – Wie een onderneming uit een prepack faillissement overneemt, zal desgevallend opnieuw met klanten en/of leveranciers aan tafel moeten gaan om bestaande overeenkomsten te mogen overnemen, dan wel om nieuwe contracten te onderhandelen ^[13].

5. Conclusie: Een nuttig instrument voor de distressed overnamepraktijk

De besloten voorbereiding biedt een wettelijk kader voor bedrijven op de rand van het faillissement om op efficiënte wijze een doorstart van hun activiteiten voor te bereiden. Het biedt ook financiers van de schuldenaar de mogelijkheid een doorstart te faciliteren die voor hen de verliezen minimaliseert. Hoewel de procedure bepaalde uitdagingen kent, zoals het gebrek aan bescherming tegen schuldeisers, biedt ze tal van significante voordelen zoals tijds- en kostenbesparing, discretie, controle, waardebehoud en een verhoogde rechtszekerheid voor alle betrokken partijen.

Auteurs
Louis Verstraeten en Jente Dengler

^[1] Artikel  XX.97/1 e.v. WER, ingevoegd bij wet van 7 juni 2023 tot omzetting van EU Richtlijn 2019/1023 van 20 juni 2019 en in werking getreden op 1 september 2023.

^[2] Parl. St. Kamer, 2022-2023 , nr. 55-3231/001, p. 80.

^[3] De afkorting van ‘gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag’, vandaag kortweg ‘overdracht onder gerechtelijke overdracht’ (art. XX.84-97 WER).

^[4] Artikel XX.97/2-3 WER.

^[5] Artikel XX.142, WER. Desgevallend kan de curator de rechtbank ook verzoeken de overdracht te bekrachtigen (artikel XX.166, § 3 WER).

^[6] Artikel XX.48 WER. Desondanks heeft de wet van 7 juni 2023 ook besloten varianten van bepaalde reorganisatieprocedures ingevoerd, die echter niet in het bijzonder gericht zijn op een overdracht van onderneming (zie artikel XX.83/22 WER e.v.).

^[7] Artikel XX.97/4 WER.

^[8] Parl. St. Kamer, 2022-2023 , nr. 55-3231/001, p. 81. Gelieve op te merken dat andere aansprakelijkheidsgronden (bv. wrongful trading op grond van artikel XX.227 WER) onverkort van toepassing blijven.

^[9] Te denken valt bv. aan de certificaten conform art. 50 WMGI en art. 41quinquies van de wet 27 juni 1969 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders om een overdracht van handelsfonds tegenstelbaar te maken aan de fiscus en de RSZ.

^[10] Zolang de prejudiciële vraag in de zaak ‘Wibra België NV’ (C-431/23) hangende voor het Hof van Justitie, welke evenwel betrekking heeft op de vroegere GROG, niet indirect de werkbaarheid van deze nieuwe pre-pack procedure hypothekeert.

^[11] Artikelen XX.50 en XX.83/24 WER.

^[12] Artikel XX.97/3 WER.

^[13] Dit is anders in een openbare procedure tot overdracht onder gerechtelijk gezag (GROG). Daar kan een kandidaat-overnemer kiezen welke overeenkomsten van de onderneming hij inclusief de schulden wenst over te nemen zonder dat de betrokken medecontractant zijn toestemming dient te verlenen. Deze optie biedt de besloten voorbereiding van faillissement niet.