Marketingacties binnen de onderneming: waarom bedrijfsjuristen best een oogje in het zeil houden

Technologische ontwikkelingen gaan razendsnel en marketeers doen er hun voordeel mee: ze maken gebruik van AI om campagnes te ontwikkelen en ze beschikken over enorm veel data om hun marketing efficiënter te maken. Het klimaat verandert bijna even snel en ook daar spelen marketeers handig op in, door groene claims extra in de verf te zetten. Het recht verandert een stuk minder snel, maar probeert toch een antwoord te bieden op vragen over AI, verwerking van massa’s gegevens en misleidende milieuclaims.
Omdat marketeers niet altijd oog hebben voor de juridische aspecten van hun marketingacties, is het meer dan noodzakelijk dat hun initiatieven goed worden opgevolgd en waar nodig worden bijgestuurd door de bedrijfsjurist. In dit artikel staan we stil bij vier aandachtspunten, waar de samenwerking bedrijfsjurist-marketingafdeling essentieel is om problemen te vermijden.

Een eerste, op het eerste gezicht voldoende gekend aandachtspunt: ‘privacy en cookies’, maar waar toch nog steeds fouten tegen worden gemaakt.

Het recente bewijs: op 6 september 2024 heeft de Gegevensbeschermingsautoriteit nog een beslissing ten gronde genomen inzake de cookiebanners op de nieuwswebsites van Mediahuis (websites De Standaard, Gazet van Antwerpen, Het Belang van Limburg en Het Nieuwsblad). Deze beslissing van niet minder dan 70 bladzijden zal de bedrijfsjurist alvast voldoende informatie geven om de marketingafdeling, indien nodig, bij te sturen.

Voor wat specifiek de privacy betreft (en over privacy en cookies zijn er al heel wat artikelen verschenen, dus hier wordt niet verder in detail op ingegaan) moet de bedrijfsjurist er de marketingafdeling nauwgezet op wijzen dat de onderneming wel de persoonlijke voorkeuren van haar klanten mag registreren zodat ze hen gerichter kan benaderen met reclame en marketingactiviteiten, maar dat die klanten wel steeds de mogelijkheid geboden moet worden om zich hiertegen te verzetten en zich te laten schrappen uit de bestanden. Ondernemingen hebben bovendien niet het recht om de gegevens die zij verzamelden te combineren met gegevens die ze kopen bij gespecialiseerde bedrijven, om zo complexe profielen op te stellen van hun klanten. Hier zal het recht op privacy van de betrokken klanten zwaarder doorwegen dan het belang van de onderneming. Het is bovendien ook meer dan wenselijk dat de bedrijfsjurist samen met de marketingverantwoordelijke een aantal mogelijke risicogevallen binnen de onderneming overloopt: misschien moet de onderneming een register van de verwerkingsactiviteiten bijhouden, moet ze een functionaris voor gegevensbescherming aanstellen, en als zij camera’s gebruikt in een verkooppunt, de nodige informatie ervan verstrekken aan het publiek …

Een tweede aandachtspunt: marketing door het gebruik van ‘influencers’

Belangrijk hier is dat het Wetboek van economisch recht niet toelaat dat ondernemers hun commerciële bedoelingen verstoppen. Het wetboek verbiedt uitdrukkelijk om de eigenlijke commerciële bedoeling, wanneer die niet duidelijk blijkt uit de context, verborgen te houden of op weinig duidelijke wijze weer te geven.

Influencers die berichten plaatsen waarvoor zij betaald worden door andere ondernemingen, moeten dus duidelijk aangeven dat het om reclame gaat. De volgers van een influencer moeten immers het verschil kunnen zien tussen een bericht dat de eigen mening weergeeft van de influencer en een bericht dat reclame uitmaakt voor een andere onderneming. Hashtags zoals ‘Reclame’ of ‘Sponsoring’ zijn een must!

Ondernemingen mogen ook geen personen betalen om een positief bericht te schrijven op sociale media. Het plaatsen van valse beoordelingen of aanbevelingen van consumenten of het op misleidende wijze voorstellen van consumentenbeoordelingen of aanbevelingen op sociale media, is niet toegestaan.

En ondernemingen die een beroep doen op influencers om hun reclameboodschap kenbaar te maken aan het publiek, moeten zeker voldoen aan alle wettelijke regels inzake de eerlijke marktpraktijken van Boek VI van het Wetboek van economisch recht. Zij moeten alle regels in acht nemen over misleidende reclame, vergelijkende reclame, verkoopspromoties enzovoort.

Het is dus aan de bedrijfsjurist om de marketingafdeling erop te wijzen dat in vele gevallen een influencer slechts een medium is, een middel dat door de onderneming-opdrachtgever wordt gebruikt om een reclameboodschap naar buiten te brengen. De influencer zelf verkoopt meestal geen goederen of diensten en wil enkel de verkoop van de goederen of diensten van zijn opdrachtgever ondersteunen.
De onderneming-opdrachtgever is dus verantwoordelijk voor de reclame, aangezien hij via de influencer, de mededelingen doet die rechtstreeks of onrechtstreeks als doel hebben de verkoop van haar goederen of diensten te bevorderen. Dat betekent dus dat als influencers een commerciële boodschap brengen waarvan de inhoud enkel bepaald wordt door hun opdrachtgevers, enkel die opdrachtgevers daar verantwoordelijk voor zijn. Een influencer die op vraag van zijn opdrachtgever reclame voert die de consument misleidt, bijvoorbeeld omdat de prijs niet correct wordt voorgesteld of omdat extra kosten verzwegen worden, is daar in principe niet verantwoordelijk voor.

Een derde aandachtspunt: ‘sociale media’

Ook hier is het de taak van de bedrijfsjurist om de marketingafdeling er attent op te maken dat ook berichten via sociale media, net als iedere vorm van reclame, moeten voldoen aan de vereisten van het Wetboek van economisch recht. Zo geldt er een verbod om misleidende of verwarringstichtende reclame te maken en als een bericht dat via sociale media wordt verspreid, verwijst naar concurrenten of hun goederen of diensten, dan moet het bericht voldoen aan de voorwaarden inzake vergelijkende reclame.
De reclameboodschappen worden dus best eerst onder de loep genomen door de bedrijfsjurist vooraleer ze de wereld worden ingestuurd.

Consumenten hechten veel belang aan beoordelingen die andere consumenten geven over bepaalde ondernemingen, hun goederen en hun diensten. Daarom is het van belang dat dergelijke beoordelingen gebaseerd zijn op de werkelijke ervaring van de consument die ze kenbaar maakt. Om misleiding te vermijden heeft de Europese wetgever bepaald dat wanneer een onderneming toegang biedt tot consumentenbeoordelingen, zij moet garanderen dat de gepubliceerde beoordelingen afkomstig zijn van consumenten die het product daadwerkelijk hebben gebruikt of aangekocht. De onderneming moet dus duidelijke informatie verstrekken over de manier waarop de controles van de beoordelingen worden uitgevoerd en de manier waarop deze worden verwerkt, bijvoorbeeld of alle beoordelingen, positief en negatief, worden gepubliceerd, of er voor die beoordelingen is betaald en of zij worden beïnvloed door een contractuele verhouding met een handelaar. Bij het verzamelen van consumentenbeoordelingen via de website zal een onderneming dus bijkomende vragen moeten stellen aan de consument die een beoordeling wil achterlaten (wie is de consument, wanneer kocht hij de goederen aan, wat kocht hij precies enz.). Zoals eerder werd vermeld, mogen ondernemingen ook geen personen betalen om een positief bericht te schrijven op sociale media. Het is niet toegestaan om valse beoordelingen of aanbevelingen van consumenten te plaatsen of om consumentenbeoordelingen of aanbevelingen op misleidende wijze voor te stellen op sociale media. Om een duidelijk onderscheid te maken tussen reclame en bijdragen van journalisten, bevat het Wetboek van economisch recht een bijzondere wetsbepaling die onder alle omstandigheden verbiedt om redactionele inhoud in de media te gebruiken voor reclame, zonder dat dit duidelijk uit de inhoud blijkt. Een onderneming mag met andere woorden haar reclame in de media niet voorstellen alsof het om een redactionele bijdrage van een journalist zou gaan. De reclame moet duidelijk aangeven dat het om reclame gaat, door te vermelden: ‘advertorial’, ‘publi-reportage’, ‘reclame’, …

Voor een commerciële boodschap per e-mail en via het internet geldt dezelfde regel: die moet duidelijk te kennen geven dat het reclame betreft en dat het met andere woorden niet gaat om een persoonlijk bericht.

Een vierde aandachtspunt: ‘misleidende reclame en greenwashing’

Wat vooreerst ‘misleidende reclame’ betreft: de wet bepaalt uitdrukkelijk dat handelspraktijken waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, geen misleidende reclame uitmaken. Het gaat hier om legitieme praktijken die ook wel eens superlatiefreclame of hyperbolische reclame worden genoemd. Maar als de marketingafdeling ertoe neigt haar stelling wat kracht bij te zetten met een wetenschappelijke studie, dan suggereert de onderneming zelf dat haar beweringen meer zijn dan gebruikelijke overdrijvingen. Dan moet de stelling van de reclame bewezen worden door de wetenschappelijke studie; zo niet is er hier wel sprake van misleidende reclame.
Daarnaast is er nu een duidelijke tendens dat ondernemingen hun goederen en diensten zo milieuvriendelijk mogelijk proberen voor te stellen. Zo hopen ze een goed imago te creëren bij de consument en trachten ze meer goederen en diensten te verkopen. Daar is wettelijk niets mis mee, op voorwaarde dat de milieuvriendelijke eigenschappen ook daadwerkelijk bestaan en relevant zijn.

Omdat er heel wat verkeerde informatie wordt verstrekt in reclame over de vermeende voordelen voor het milieu, heeft de Europese wetgever in 2024 een bijzondere richtlijn uitgevaardigd, die onjuist of onbewezen milieuclaims verbiedt: de zogenaamde Greenwashing-richtlijn nr. 2024/825 van 28 februari 2024.

Greenwashing omvat alle vormen van handelspraktijken van ondernemingen tegenover consumenten over het zogenaamde milieuvriendelijke karakter van hun goederen en diensten. Het gaat om alle informatie die de indruk wekt dat een goed of een dienst een positieve invloed heeft op het milieu of het milieu minder schade toebrengt dan concurrerende goederen of diensten, terwijl dit onwaar of niet verifieerbaar is. Die informatie is zeer ruim en bevat beweringen, symbolen, logo’s, afbeeldingen en merknamen, op verpakkingen, etiketten en in reclame in alle media. De regels over greenwashing zijn verregaand: terwijl het traditioneel aan een eisende partij toekomt om te bewijzen dat een adverteerder een misleidende boodschap brengt, wordt die regel inzake milieuclaims omgedraaid. De adverteerder moet kunnen bewijzen dat zijn milieuclaim correct is, op grond van een certificaat, een overheidsbeslissing of een erkende norm, zoals de ISO-normen.

De Europese wetgeving, die moet worden omgezet in nationale wetgeving tegen 27 maart 2026, sluit zo dichter aan bij de richtlijnen die de Federale Overheidsdienst Economie hierover publiceert op zijn website (Greenwashing? Zo herken je het!). Zo stelt de FOD Economie dat greenwashing-claims verboden zijn, zoals het gebruik van de algemene termen ‘niet vervuilend’, ‘goed voor de planeet’, ‘ecologisch’, ‘natuurvriendelijk’, ‘duurzaam’, ‘beschermt het milieu’ enzovoort. Ook het gebruik van een symbool of kleur die duidelijk de natuur oproept op de verpakking van een huishoudelijk product, dat in feite geen of slechts een minimaal positief effect heeft op het milieu, is verboden, evenals het gebruik van een zelfverklaard milieulabel of -logo van het bedrijf dat het doet lijken op een officieel label dat gecertificeerd is door een bevoegde en onafhankelijke instantie.

Tegen de huidige wet in stelt de FOD Economie in zijn gids dat er sprake is van een onwettige greenwashing-claim wanneer de adverteerder de milieuclaim niet kan staven met een passend en relevant wetenschappelijk bewijs. Vandaag rust de bewijslast nochtans nog steeds op de eisende partij en niet op de verwerende partij (de adverteerder), al zal dit in de toekomst veranderen voor milieuclaims, door de omzetting van de Greenwashing-richtlijn.

Dit artikel is gebaseerd op het bij Larcier-Intersentia in augustus 2024 gepubliceerde boek 101 marketingvragen juridisch beantwoord’ (vijfde editie) van mr. Tom Heremans, advocaat-vennoot CMS
en lector aan de EHSAL Management School en Odisee (KU Leuven) voor het vak marketingrecht en sociale media: https://www.larcier-intersentia.com/nl/101-marketingvragen-juridisch-beantwoord-vijfde-editie-9789400017238.html#product.info.tab.details