Corporate Responsibility: acht lessen voor de bedrijfsjurist

Dinsdag 15 november ll. vond de 33^ste Dag van de bedrijfsjuristen plaats. Onderwerp van de dag was “Company lawyers and corporate responsibilities – towards an endless liability of companies”. Drie expertenpanels (met ondernemers, bedrijfsjuristen, academici, advocaten en magistraten) en een keynotespreker bogen zich over dit centraal thema. Bijna 400 bedrijfsjuristen uit heel het land - een recordopkomst - namen deel.

Tijdens de uiteenzettingen kwam onder meer aan bod: Weegt de toenemende verantwoordelijkheid van bedrijven te zwaar door? Wat is de impact van de hervorming van het Burgerlijk Wetboek op de buitencontractuele aansprakelijkheid van ondernemingen? En wat met aansprakelijkheid in deze bijzonder moeilijke tijden? Jubel volgde de debatten en filtert er acht lessen uit die ieder bedrijfsjurist zou moeten onthouden.

1. Bedrijfswaarden zijn meer dan een baseline

De afgelopen decennia is onze maatschappij ontzettend veranderd. Getuige daarvan de roep om meer diversiteit (denk aan de Black lives matter-beweging) en duurzaamheid (de klimaatacties) of de toegenomen aandacht voor genderidentiteit en privacy.

Het dwingt ook bedrijven steeds meer na te denken over hun core values. Dat confronteert ons met uitdagingen, maar biedt ook kansen. De grootste uitdaging: waarden formuleren, waar je echt achter staat. Belangrijke les: bedrijfswaarden zijn meer dan een slogan aan de muur.

2. Comply or explain

Zorgvuldig ondernemen is de normaalste zaak van de wereld, daar zijn ondernemer en bedrijfsjurist het over eens. Het probleem situeert zich bij de overregulering en de betutteling door de overheid. Reglementering dekt immers niet altijd de realiteit van de dagelijkse praktijk, zet te vaak in op form over substance (denk aan de steeds zwaardere rapporteringsverplichtingen waarmee ondernemingen geconfronteerd worden) en holt – per definitie – de feiten achterna. Het grootste probleem is dat de overreglementering daardoor vaak creativiteit en innovatie fnuikt.

Desalniettemin kunnen we ook resoluut voor een andere aanpak kiezen dan betutteling en overregulering. Vraag als overheid ‘zorgvuldigheid’ van ondernemingen volgens het principe van comply or explain: voldoe aan alle vereisten die de wetgeving oplegt of verantwoord waarom je ervan afwijkt.

3. Bedrijfsjuristen stellen niet het ‘wat’ maar het ‘hoe’ in vraag

Wetgeving is steeds complexer en verandert steeds sneller. Het stelt ondernemingen voor zulke grote uitdagingen dat de vrijheid van ondernemen in gevaar dreigt te komen. De balans tussen rechten en verplichtingen is immers helemaal zoek. De naleving van, om maar één voorbeeld te noemen, de bepalingen van het WER wordt afgedwongen door zowel strafrechtelijke als administratieve sancties. Daar bovenop worden dan nog eens allerhande guidelines opgelegd door diverse regulatoren.  

Dienaangaande is de antiwitwaswetgeving een tekenend voorbeeld: die groeide op drie decennia uit van 25 tot 192 artikels, waarbij het toepassingsgebied steeds meer uitdeinde. Het legt een steeds grotere verantwoordelijkheid bij o.a. financiële instellingen. Daar bovenop komt dan nog eens de interconnectiviteit van al deze regels, die kennis in de diepte en de breedte vereist.

Betekent dit dat de overheid niet mag reguleren? Neen, natuurlijk niet. We stellen niet het ‘wat’ in vraag, maar het ‘hoe’. Op welke manier kan dat ‘hoe’ beter? Twee uitgangspunten kunnen ons alvast op weg helpen: (i) Heb als overheid vertrouwen in de ondernemingen; (ii) Vertrek vanuit de vraag: welk probleem moeten we precies oplossen?

4. Objectieve aansprakelijkheid komt het slachtoffer niet ten goede en ondermijnt eigen verantwoordelijkheid

In het kader van de hervorming van het Burgerlijk Wetboek komt ook de buitencontractuele aansprakelijkheid aan de beurt. Eén opvallende nieuwigheid is alvast het nieuwe artikel 5.190 Burgerlijk Wetboek, voorlopig nog in voorontwerp (dus zelfs nog niet aan de Kamer voorgelegd). In de (mogelijk) toekomstige lezing van dit artikel voert het een objectieve aansprakelijkheid, of risicoaansprakelijkheid, in voor de “exploitant van een professionele activiteit die een specifiek en ernstig gevaar oplevert” (denk daarbij bv. aan netbeheerders en distributeurs van gas en elektriciteit).  Artikel 5.194 Burgerlijk Wetboek voegt daar een vermoeden van oorzakelijk verband aan toe. Artikel 5.195 Burgerlijk Wetboek bevat de gronden van uitsluiting van aansprakelijkheid.

De vraag die onvermijdelijk rijst, is of dit soort objectieve aansprakelijkheid de juiste aanpak is om ongevallen tegen te gaan. Zo is bv. de elektriciteitssector al een sterk gereguleerde sector, die bovendien zelf heel wat initiatieven ontplooit om schade te vermijden. Door de exploitant volledig aansprakelijk te maken, geef je in feite een verkeerd signaal. Enerzijds heeft een potentieel slachtoffer dan nog weinig incentive om preventieve regels na te volgen, zelf zorgvuldig gedrag aan de dag te leggen of schadebeperkend op te treden. Anderzijds worden exploitanten van gevaarlijke activiteiten hiermee evenmin aangezet tot een doorgedreven zorgvuldigheid.

5. We zijn allemaal uitvoeringsagenten

Een ander heikel punt is de immuniteit van de uitvoeringsagent. Het idee ligt voor om de klant van de opdrachtgever de mogelijkheid te geven diens uitvoeringsagent rechtstreeks te laten aanspreken. In de hedendaagse bedrijfswereld, waarin we quasi allemaal uitvoeringsagent zijn – vaak in een lange keten van uitvoeringsagenten – is dat geen goed idee. Het werpt allerlei nieuwe vragen op: wie spreek je eerst aan (prioriteit van aansprakelijkheid), wat in geval van insolvabiliteit van de contractspartij, hoe kan een uitvoeringsagent het precieze belang van zijn opdracht inschatten, …

Waarom trouwens een regeling wijzigen die goed werkt? Ook op vandaag is de uitvoeringsagent immers niet echt immuun. De klant kan (in zijn contractuele relatie) immers nog steeds zijn rechtstreekse contractpartij aanspreken.

6. Wapenen tegen onvoorzienbaarheid

Deze moeilijke tijden vragen – meer dan ooit – dat ondernemingen zich in hun contracten wapenen tegen onvoorziene omstandigheden. De energiecrisis doet de energieprijzen de pan uit swingen, door de oorlog in Oekraïne loopt de levering van (schaarse) grondstoffen enorme vertraging op en de inflatie stuwt de prijzen van alle producten omhoog. Voorzie zeker een clausule die indexatie van prijzen mogelijk maakt. Wees wel secuur bij het opstellen van de clausules en geef aan onder welke omstandigheden/op welke gronden je wil indexeren. Houd ten slotte ook rekening met de Wet van 30 maart 1976 betreffende de economische herstelmaatregelen.

7. Houd contracten kort

Heldere contracten opstellen is gelijk aan conflicten vermijden. Hoe helderder de clausules geformuleerd zijn, hoe minder discussie er over kan ontstaan. Definieer belangrijke begrippen en zorg ervoor dat je in een latere bepaling die definitie niet tegenspreekt. Wijk je niet af van wat wettelijk al is bepaald, dan hoef je dat niet in het contract op te nemen. Het zijn maar enkele tips van de magistratuur voor de bedrijfsjurist. In één zin gezegd: houd het kort.

Ontstaat er toch een conflict, stuur dan eerst aan op bemiddeling of heronderhandeling van het contract.

8. Het beroepsgeheim van de bedrijfsjurist

Hoe zit het met het beroepsgeheim van de bedrijfsjurist? De Europese klokkenluidersverordening (whistleblower) stelt de discussie op scherp. Werknemers kunnen - terecht - mistoestanden binnen de onderneming aankaarten bij de bevoegde autoriteiten.

De bedrijfsjurist heeft echter een bijzondere positie. Het IBJ is er dan ook van overtuigd dat de bedrijfsjurist dezelfde geheimhouding en vertrouwelijkheid verplicht is aan de onderneming als een advocaat aan zijn cliënt.

Wim Putzeys
Hoofdredacteur Jubel